新政策商标反向假冒行为认定

　　一、商标反向假冒的概述

　　“商标假冒”的概念由来已久，指假冒者通过简单的替换商标的方式来混淆商品的来源，以达到以假充真的不当目的。“商标反向假冒”与“商标假冒”相比较，更加侧重“反向”，指未经商标权人的许可而撤换他人合法贴附的商标后，再将商品投入市场的行为。1具体表现为：经营者在取得他人拥有注册商标的商品后，未经商标注册权人的许可，擅自将他人商品上的原商标去除并更换为自己注册的商标，并将该更换商标后的商品再次投入市场，即用他人商品冒充自己或第三人的商品投入市场，以谋取不当利益。

　　司法实践中，由于“商标反向假冒”行为的虚假性、隐蔽性及复杂性，其长期被人们忽视，但这种行为在一定程度上剥夺了原商标权人向公众展示其商标的权利，削弱了商标本质上识别功能，足以引起商品流通秩序的混乱，明显是一种商标侵权行为。2

　　二、商标反向假冒的法律规制

　　(一)原则性规定——《民法总则》

　　第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义。

　　第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

　　(二)具体性规定——《商标法》、《反不当竞争法》、《消费者权益保护法》

　　《商标法》第五十七条：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为，属于侵犯注册商标专用权。”

　　《反不当竞争法》第二条：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”

　　《消费者权益保护法》第八条：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服的真实情况的权利。”第二十条：“经营者向消费者提供有关商品或者服的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”

　　(三)法律规制选择

　　从司法实践来看，《民法总则》系总则性、原则性规定，缺乏具体实践性;《反不当竞争法》以维护市场秩序为宗旨，并未赋予商标权利人打击“商标反向假冒”行为的主动性;同时，由于消费者自身认知的局限性，《消费者权益保护法》对商标反向假冒行为的规制力度也十分有限。

　　商标反向假冒行为本质上属于一种商标侵权行为，且我国《商标法》对该类行为进行了具体规制，故《商标法》应成为规制商标反向假冒行为的优先选择。

　　三、司法实践中商标反向假冒行为的认定标准

　　根据《商标法》第57条及司法判例，总结司法实践中商标反向假冒行为的认定标准如下：

　　(一)前提条件：“未经商标权人的许可”

　　“未经许可”是认定商标反向假冒的核心要件。随着市场经济的不断发展，新型的经营方式层出不穷，如贴牌生产、来料加工等合作方式日益增多，而这种方式系商标权人自愿行为，以互利共赢为目的，故不构成商标反向假冒行为。仅当经营者无商标权人许可即擅自撤换他人商品上的注册商标时，才真构成商标反向假冒行为。

　　(二)后果要件：撤换商标后的商品被投入市场，实际进入商品流通

　　“投入市场”指的是将商品进行实际销售。如果仅仅将该商品作为样品进行展示，其行为属于对商品质量的虚假宣传而不是反向假冒。3由于商标只有在进入市场后，才能使相关公众通过该商标标识识别或区分商品来源，故仅当被撤换商标的商品进入商品流通后，撤换后的商标才能替代原商标发挥商标的识别功能，进而导致相关公众错误地认知商品的来源，使得原商标权人的权益受损。